依法防疫｜新冠病毒疫情引发的企业常见法律问题应对手册（五）

  。通常在已签订的《PPP项目合同》中会有专门的章节约定构成不可抗力的事件：如“(1)雷电、干旱、地震、火山爆发、滑坡、水灾、暴风雨、海啸、洪水、台风、龙卷风或任何其它天灾。（2）大规模流行病、饥荒或瘟疫...”等。如有上述约定，则本次疫情可确定已构成不可抗力因素；如合同没有上述明确约定，则需依据法律规定的不可抗力特征进行判定。本次疫情具有不可预见的突发性，且没有明确有效的药物治疗方法，属于任何人没办法避免也无法克服的客观情况，理论上已构成不可抗力的构成要件。另外检索2003年非典疫情期间最高人民法院关于非典疫情是否构成不可抗力的判例，法官大部分倾向于将非典疫情列为不可抗力，或以公平原则主动调整、平衡各方利益。（当然在实务中，法院还应该要依据实际案情、合同的具体履行情况、因果关系等事实进行严格的区分并综合认定）。故法院认定本次疫情为不可抗力因素的可能性较大。

  依据《合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。 因此在疫情发生之时，各方如存在不能履行合同的情形，首先应当及时书面通知对方；尤其是在《PPP合同》有如下类似条款时：“乙方在实际发生延误的七（7）个工作日内向甲方提出书面的延期要求，如乙方未在延误事件发生后七（7）天内递交延长申请，视为该事件不构成建设期延长的事由，甲方有权不同意延长乙方的项目建设期”。如未在合同约定的期限内通知对方，则有可能造成失权的被动情况。同时《合同法》第一百一十九条约定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。该条款要求相对方在收到合同一方不能及时履行合同的通知后，应积极采取应对措施避免损失扩大，否则就扩大的经济损失只能自行承担。

  疫情期间，国务院以及各地政府以《通知》形式要求企业延期复工，严格来说该等通知不能视为法律和法规，但因现行的PPP政策一般是以规范性文件的形式体现，故大多数PPP合同中均将国家规范性文件的变更约定为法律变更的内容。故上述《通知》亦可以视为法律变更的范畴（PPP合同有约定的情况下）。如已签订的《PPP合同》将不可抗力因素或者法律变更列为建设期顺延的因素，则建设期应当顺延。但如合同没有相关约定，根据最高院在非典疫情影响工期的相关判令，法院判令建设期顺延的可能性较大，但仍需具体考量合同的履行时点以及疫情对该时点履行义务的影响，如处于建设期的准备阶段、融资阶段或者设计阶段，与处于建设期的施工阶段，疫情对合同履行的影响均不相同。

  疫情对PPP项目投资总额的影响大多数表现在对项目建安成本的影响。如《PPP合同》约定建安费用按照相关计价文件据实结算，则疫情对建安成本不构成影响；如《PPP合同》约定了固定单价或者固定总价，且无相应的调价机制，则增加的建安成本应作为经济损失，由双方按照合同约定的不可抗力风险承担方式确定经济损失承担方式。

  目前PPP项目多数采用可行性缺口补助方式，即需要社会资本通过项目运营获取一定的使用者付费收入，该部分运营收入的风险一般是由社会资本自行承担的。但如疫情被认定为不可抗力因素，则该部分经营风险应相应转化为不可抗力导致的运营风险，即《PPP合同》双方按照合同约定的不可抗力风险承担方式确定经营损失承担方式。

  疫情对PPP项目建设经济损失的影响，不能简单的认为只包括《建设工程项目施工合同》的各方当事人的经济损失，并直接参照《建设工程项目施工合同》经济损失承担方式，判断各方责任及损失。《PPP合同》是由政府与社会资本建立的投融资、建设、运营、移交的合作伙伴关系，而《建设工程项目施工合同》是由SPV项目公司与施工总承包单位建立的承发包关系。依据合同的相对性原则，SPV项目公司与施工总承包单位之间，依据《建设工程项目施工合同》的相关约定分担相应的建设成本及相应的经济损失；而政府与社会资本（后期为SPV公司）之间，则依据该项目《实施方案》以及《PPP合同》约定的风险分配的方法分担相应的经济损失。如若《PPP合同》约定：“发生不可抗力时，双方应各自承担由于不可抗力对其造成的损失”，则政府与社会资本各自承担损失，均不向对方索赔；如若《PPP合同》约定“发生不可抗力时，对不可抗力造成的损失，双方按照1：1方式承担对应损失”，则政府与社会资本方各承担50%的经济损失。如《PPP合同》没有约定或仅约定了“一同承担”、“合理分担”等字样，则属于没有量化风险分配标准，只可以通过双方协商的方式确定承担方式。